国土资源部门可依职权要求开发商在变更容积率后

    补缴土地使用权出让金

    ——平顶山融鹰房地产开发有限公司不服汝州市国土资源局

    行政命令案

    裁判要旨

    原告平顶山融鹰房地产开发有限公司经批准变更容积率，被告汝州市国土资源局能否以职权要求其补缴土地使用权出让金，取决于双方签订的国有土地使用权出让合同的性质，如土地出让合同是行政合同，规划变更的，国土部门可以责令补缴土地出让金。如土地出让合同是民事合同，则被告无权要求原告补缴土地使用权出让金，其作出的限期整改通知书系超越职权，应当予以撤销。

    索引词

    国有土地使用权出让合同  容积率  出让金

    案情

    原告：平顶山融鹰房地产开发有限公司（以下简称融鹰房地产公司）

    被告：汝州市国土资源局（以下简称市国土局）

    原告融鹰房地产公司诉称，被告做出的责令限期纠正通知书，缺乏事实和法律依据，混淆行政管理职权与民事权利，即便存在是否变更容积率从而补交土地出让金的争议，被告应提起民事诉讼或仲裁来要求原告补交土地出让金。被告的行为系通过行政权利干涉民事法律关系，故请求法院依法撤销。

    被告市国土局辩称，我局2011年6月8日作出的责令限期纠正通知书依据充分。因与原告签订的国有土地使用权出让合同中的≥1.8系笔误。2007年确定该宗地容积率不大于1.8，我局在实际工作中均按容积率1.8进行运作。2010年原告该宗用地容积率调整为1.9，原告应补缴土地出让金为258.1万元。故我局所做该通知书依据充分，事实清楚，请求法院驳回原告的诉讼请求。

    经审理查明，2011年11月20日原告平顶山融鹰房地产开发有限公司以获得对汝州市化肥厂生产厂区的土地使用权、厂房及其附属物的竞拍，向被告市国土局提出申请，要求将此宗用地性质改变为商住工业用地性质。2007年7月30日、11月16日汝州市建设局分别向汝州市化肥厂破产清算领导小组和汝州市国土资源局发出关于汝州市原化肥厂生产区用地性质及规划设计条件的函，将该宗用地性质及规划设计条件说明如下：该宗地为商住用地，容积率不大于1.8，绿地率不小于40%等。2007年12月26日被告市国土局向汝州市政府请示关于汝州市化肥厂划拨土地使用权补办出让手续，并提出出让方案，其中设计条件为容积率不大于1.8，绿地率不小于40%等。当日汝州市政府汝政文[2007]125号文件做出批复，同意被告拟定的出让方案，由被告直接与原告融鹰房地产公司签订出让合同。2007年12月27日原、被告签订汝土补出（2007）第006号国有土地使用权出让合同，约定被告将位于汝州市西环路宗地面积74456.96平方米出让给原告，出让年限为50年，原告应缴付土地使用权出让金1169.8万元，建筑容积率为≥1.8，绿地率≤40%。2007年12月28日原告缴付土地出让金1169.8万元。2007年12月28日汝州市城市规划委员会召开2007年第六次联席办公会议，会议确定原告融鹰房地产公司汝州世纪华庭项目容积率为1.9，绿地率为43%，并于2008年1月25日印发。2010年3月31日汝州市委办公室、汝州市政府办公室联合下发汝办（2010）14号关于开展集中清查违法建设行为暨追缴费税工作方案。2010年4月14日汝州市建设局向汝州市国土资源局发出关于香榭水郡等四个房地产开发项目调整容积率通知的函，其中“世纪华庭住宅小区，该宗地出让时规划设计条件确定的容积率为1.8，由平顶山融鹰房地产开发公司取得。该小区规划设计方案经汝州市规划委员会2007年度第六次联席办公会议审议通过，容积率调整为1.9。”2010年4月14日被告市国土局委托汝州市华英房地产评估有限公司对原告该宗国有土地使用权不同容积率条件下的土地使用权市场价格进行评估，2010年4月29日该评估机构作出评估结果，土地面积为74456平方米，在容积率为1.8时，宗地地价为655.77元/平方米，总地价为4882.6万元；在容积率为1.9时，宗地地价为690.43元/平方米，总地价为5140.7万元。2010年6月3日经汝州市招拍挂出让领导小组研究决定，因原告容积率变更，应补交土地出让价款258.1万元。2011年6月8日被告向原告作出责令限期纠正通知书，通知原告须补缴土地使用出让价款258.1万元，并自接到本通知起10日内到被告处签订国有土地使用权补充合同。故原告不服诉至本院，要求撤销被告作出的责令限期纠正通知书。

    审判

    汝州市人民法院依据法定的程序审理了本案，经过政府有关部门参加，多次协调，确定了协调方案，即对该宗国有土地使用权不同容积率条件下的土地使用权出让金再次按变更时的市场价格进行评估。后经市相关部门组织评估机构对包括原告公司在内的10余家房地产开发公司按土地使用权变更时的市场价格进行评估，重新确定应缴的土地出让金。经过多次协调，2013年3月被告主动作出关于收回责令限期纠正通知书的决定，收回2011年6月8日下发的责令限期纠正通知书，待市国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让领导小组重新确定补缴金额后再依法征缴。2013年3月27日原告主动申请撤回起诉，汝州市人民法院经审查认为，原告的撤诉申请符合法律规定，逐裁定准许原告撤回起诉。

    评析

    一、背景情况介绍

    国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。根据《宪法》和《土地管理法》的相关规定，我国城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的外，属于农民集体所有。

    《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识不一。民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。本案在审理时的焦点问题是：国有土地使用权出让合同的性质，是民事合同还是行政合同，将对本案产生不同的法律后果。

    二、确立裁判要旨的理由

    本案在审理时合议庭有两种意见：一种意见认为，国有土地使用权出让合同应属于行政合同，理由如下：土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。依照《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”依照上述规定，作为出让方的政府仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同情形时的制裁权。另一种意见认为国有土地使用权出让合同应属于民事合同，依照《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用出让合同应当按照平等、自愿、有偿的民事原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”从该规定看土地管理部门不是管理者的身份而是平等所有者的身份出现的。如本案认定为民事合同，则原、被告的法律地位是平等的，被告对原告作出的责令限期通知书，超越职权，应予撤销。如本案认定为行政合同，则被告享有对合同的监督、处罚权。

    尽管本案经协调原告已撤回起诉，但是笔者仍然倾向于第二种意见，即国有土地使用权出让合同应属于民事合同。具体理由如下：

    （一）行政合同与民事合同具有明显的区别

    1、签订合同的目的不同，行政合同的目的是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。而签订民事合同的目的通常是为实现个人或组织的利益，或者是为了产生、变更和消灭民事法律关系。

    2、合同双方地位不同，行政合同双方当事人的法律地位是不完全同等的，行政主体对合同的履行有监督权、指挥权、单方变更权和合同解除权。对行政合同，如果行政相对方不履行或者履行不到位，行政机关对此是不会通过向法院提起诉讼的方式解决的，而是运用行政权力，按照行政合同条款，对行政相对人实施有关处理、处罚，行政相对方如不服有关行政处理、处罚，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。而民事合同中双方的法律地位是平等的，如一方不履行合同，另一方可向人民法院提起民事诉讼。

    3、涉及的法律关系不同，行政合同内容涉及到行政法律关系，行政主体一方履行合同的主要方式是通过实施行政治理职权实现的，而对于非行政主体一方当事人来说，履行合同的主要方式是履行行政法上的义务。民事合同则是平等主体之间的法律关系。

    （二）将国有土地使用权出让合同作为民事合同在实务界有先例可循

    1、首先《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同纠纷案件定性为民事案件范围。因为该司法解释制定的依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》等相关法律法规，且《民事案件案由规定》第七十五条第五项明确规定该合同纠纷属于建设用地使用权出让合同纠纷。其次，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此土地管理部门与在签订国有土地使用权出让合同的过程中应不是以纵向的管理者的身份而是以平等的所有者的身份出现的，且要遵循平等、自愿、有偿的民事原则。因此本案2007年12月27日原、被告签订汝土补出（2007）第006号国有土地使用权出让合同，被告以容积率变更需要补交土地出让金，应按照双方签订的国有土地使用权出让合同约定通过民事诉讼或仲裁的方式要求原告补交土地出让金，而不应利用行政管理职权作出责令限期纠正通知书，要求原告缴纳土地出让金。

    2、2004年9月22日全国人大常委会在对最高人民法院国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议的批复中规定“在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。《民事案件案由规定（试行）》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括土地使用权出让合同纠纷。现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”因此，可见，将国有土地使用权出让合同在履行过程中发生争议，作为民事合同对待在司法实践中已有明确的规范性文件支撑。因此本案2007年12月27日原、被告签订汝土补出（2007）第006号国有土地使用权出让合同，应属于民事合同，在合同履行过程中因容积率变更需补缴土地使用权出让金的，应通过协商或提起民事诉讼、仲裁解决，而不应以职权作出责令限期纠正通知书，要求原告补缴土地使用权出让金。

    编写人：宋忠海 平顶山市中院 王朝霞 汝州法院