□何向东

　　近日，蒙牛乳业集团儿童奶负责人安勇涉嫌雇用公关公司在网上攻击伊利QQ星儿童奶、损害对方商业信誉事件，引起各界广泛关注。

　　据呼和浩特警方称，这起涉嫌损害商品声誉罪案件经过两个月的侦查，现已基本查明，涉案的四名犯罪嫌疑人已被检察机关批准逮捕，两人在逃。

　　蒙牛和伊利是我国两家最大的奶制品企业，出现这样的事件，无疑成了人们议论的热点。有报道称，伊利和蒙牛两家企业其实10年来一直“暗战”不休，蒙牛更是在声明中直接称，“经公安机关查实，2003年到2004年间，伊利集团曾花费超过590万元，雇用公关公司对我公司进行攻击”，言下之意自己也曾是受害者。

　　事件依然在继续，我们该如何用法律的视角来看待此事件呢？蒙牛“诽谤门”又将带给我们哪些警示？

　　蒙牛“诽谤门”

　　是否有更深层的背景？

　　损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。根据刑法第２２１条之规定，犯本罪的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。刑法第２３１条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定，利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

　　对于已经被批捕的涉案人员所涉罪名，人们似乎比较认同。但是，蒙牛公司是否有比安勇更高职务的人涉足其中，人们颇有质疑。此事件已花费近30万元，说安勇个人出资诽谤伊利，也确难服众，且有报道称安勇审批公关费用的权限仅5万元。

　　对此，河南大乘律师事务所律师孙健认为，对于本案来说，涉案人员安勇是蒙牛的雇员，对于雇员的行为是否为职务行为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。从这样的规定看，有几点蒙牛是不能推脱的，一是“攻击”伊利的行为与安勇履行职务至少是有内在联系的，也是与蒙牛的利益有联系的；其二是安勇的行为即使超出公司的授权范围，也应当是蒙牛所能预见，因为其在声明中也说过，自己多次被“攻击”，是受害者，下属员工的这种“攻击”对蒙牛来说应当是“可以预见”的。

　　孙健进一步分析，蒙牛在声明中谈到安勇是个人行为时，还引用了“超级女声”的例子来证实其内部管理的一些规定。其实在法律中，内部规定是不能推卸对外责任的。而且，就“超级女声”的例子来说，打着蒙牛的牌子，如果都算个人行为的话，那么还有什么可以算是蒙牛的公司行为？

　　中国政法大学教授洪道德指出，蒙牛集团是否与此案有关系，公安机关需要侦查公关公司策划此事件的资金来源。洪道德表示，受到损害的伊利公司也可以提起民事诉讼要求赔偿。“如果没有证据证明蒙牛集团是幕后主使，就不能适用反不正当竞争法中的相关规定。受到损害的企业也只能向几名责任人追偿。”

　　虽然公安机关目前称，蒙牛“诽谤门”没有证据表明有更深的背景，但这也不是最终的结论，蒙牛是否涉案，就让时间来证明吧。

　　为什么

　　蒙牛、伊利会“暗战十年”？

　　据蒙牛称，其也曾遭受伊利的攻击，有媒体更是曝出蒙牛和伊利其实已有“暗战十年”的历史。我们不免要问，两大企业何以如此，如果不是蒙牛“诽谤门”案发，难道这样的暗战还要持续下去？

　　提到蒙牛不能不让人想到蒙牛创始人牛根生的经典言论：小胜凭智，大胜靠德，认真做事，诚信做人。牛根生一直津津乐道的以德立业的观念作为企业文化的蓝本，表现在用人、管理、经营等诸多方面，而此番曝出蒙牛乳业旗下雇员与网络营销公关公司恶意攻讦对手之事，着实令蒙牛蒙羞。许多评论也对蒙牛“诽谤门”事件暴露出的商业道德危机而担忧。

　　其实，法治社会中的经营者应当遵循的底线还应当是法律。按蒙牛的说法，其也是屡受攻击，那么为什么不采取法律手段呢？

　　河南法本律师事务所律师景雪认为，企业在遭受商业诽谤时，不愿意寻求法律帮助，而往往用“攻击”回应“攻击”，与我国法律规定的局限性有很大关系。

　　景雪分析，在我国，对于商业诽谤行为，《刑法》、《反不正当竞争法》和《民法通则》都有相应的规定。对于《刑法》规定而言，调整的范围过窄。根据《刑法》的规定，商业诽谤行为构成犯罪必须具备两个要件。一是，需以“捏造并散布虚伪事实”为前提；二是，商业诽谤行为只有达到“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”程度，才构成犯罪。而《反不正当竞争法》则规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该法的适用也有局限性，而且对于商业诽谤来说，该法没有规定行政责任，受害者只能寻求民事法律救济。再来看《民法通则》的规定，对于商业诽谤来说，只能适用对“法人名誉权”侵害的规定，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉主要是针对侵害他人人格而应承担的民事责任方式，其本质上不以财产给付为内容，因此对于以财产的损害为要件的商业诽谤行为适用的可能性不大。

　　对于本案是否构成犯罪，景雪也谈了自己的看法。她认为，如果构成犯罪就必须要有“捏造”行为，但对于安勇等攻击伊利所使用的“说法”，比如“藻油DHA优于鱼油DHA”等，要定为捏造的虚伪的事实，恐怕也难。

　　不管怎么说，对经营者如果认为某些产品质量会损害消费者，应当善意地并以对消费者和竞争对手负责的态度，通过正规渠道，向有关部门反映，而不能以排挤竞争对手为目的，相互攻击，因为无论是对伊利还是蒙牛，从人们对此事的评价来看，“诽谤门”的后果对双方都是伤害。

　　蒙牛“诽谤门”

　　凸显网络实名制的必要？

　　蒙牛“诽谤门”一出，有人认为，这是一个典型的“网络水军”参与的恶性事件。 “网络水军”的工作即在网络各种论坛、博客、微博、QQ群组织有预谋、有目的、有计划，以牟利为目的的损害企业商业信誉的行为。有媒体指出涉嫌从事此种犯罪活动的“网络水军”已经成了一个成熟产业。打击网络犯罪、加强网络管理的首要之举就是实行网络实名制，让每个人对自己的言论负起应有的法律责任和公众责任。更多的人则认为，公权应当在网络的管理上表现出足够的谦抑，这样才能更好地发挥网络的监督作用。就在今年8月，最高人民检察院宣布，将建立批捕诽谤案件报上一级检察院审批的制度。最高检之所以如此规定，是因为在某些地方，网友别说实名了，就是不实名提意见，也能被当地实权派以“诽谤”治罪。况且，实名制并不是万能药，君不见，手机实名了，银行卡实名了，可是利用手机和银行卡诈骗的案件还是不少。只寄希望于通过网络实名制来减少或杜绝网络违法犯罪行为，显然不现实。

　　倒是可以考虑加强对互联网推广方面的立法，加强网络管理，对网络公关公司实行严格的准入、备案制度，建立诚信体系；组织专门的机构或部门，对互联网宣传、广告业务进行归口管理；对网络热点商业事件提前介入，掌握动态，进行监督；最重要的一点，要引导社会企业遵循商业伦理，对有组织、有预谋的“网络水军”及为其提供“保护伞”的不良企业进行依法坚决打击。

　　而对于网友来说，虽然网络是虚拟的，目前我国也没有实行网络实名，但这不意味着网络就没有规矩，在网络上就可以想怎么样就怎么样。要知道，每个网友都还是现实中的人，还要受现实的法律制约的。从技术上讲，网友在网络上从事违法犯罪活动，也不可能会因为网络不实名而能逃脱法律的追究。

　　总之，通过蒙牛“诽谤门”，应当引起我们更多的思考，企业竞争也好，个人行为也好，都要遵循法律的规则，这是一个基本底线。

原载河南日报10月28日第12版