2011年12月，最高人民法院发布第一批指导性案例，对二手房交易服务、新类型受贿案件等予以准确认定。截至目前，最高法已发布4批共16个指导性案例，分别涉及民事、刑事、行政以及商事审判领域。两年多来，随着改革不断深入，指导性案例如何定位、司法实践中怎样适用等问题亟待明确。

    一、指导性和参考性案例的法律地位

    探讨如何在个案中适用指导性和参考性案例的一个前提是，最高人民法院公布的参考性、指导性案例的法律地位：对最高人民法院公布的参考性、指导性案例各地法院是必须依照判案，还是仅作为一种比照与参考？

    在以美国为代表的判例法国家，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例”(stare decisis)原则。在判例法国家，对于形成的、固定下来的判例，可以说其效力等同于法律，判例也是这些国家的法律渊源之一。而在大陆法系国家，因拥有条例清晰、概念明确的成文法典，基于对这种既成规则的信仰，对于规范制度的自信，不会像普通法系那样将公平正义的追求诉诸于法官“正义”的手，而是依靠这些明确的规则来保障。其实不论是建立了判例法制度的英美法系还是建立了完善法律体系的大陆法系，他们的选择都是适应他们国家法律传统及现实司法需要的。在英美法系，对法官的选任是严格而苛刻的，对法官权益的保护是全面而完善的。在英美法系国家，取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件，英国法律规定，除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国四个高级律师公会或初级律师协会的律师中任命，且至少有7年的出庭律师的经历。美国法律没有明文规定法官的任职资格，但在司法实践中，联邦法院系统的法官除要求取得竞争极其激烈，难度很大的J.D.学位以外，还必须通过严格的考试取得律师资格，且已从事律师工作若干年。而一旦获得法官任命，其社会地位、名誉、威望远较文官为高，因此，法官的待遇也远较文官丰厚。据1983年11月15日《英国经济学周刊》公布的资料，英国大法官年薪高达53300英磅，竟然比同期首相年薪高出10300英磅。基于对法官职业的严苛要求，对法官权益的全方保障，英美法系有了对法院、法官判例效力的信任。而在大陆法系，由于历史的沿革，形成了完善的法律体系，《德国民法典》、《法国民法典》都以体系完整、用语精准著称，有了可供适用的完善的法律法规，大陆法系自然将对公平正义的追求放在其上。

    建国以来，特别是改革开放以来，我国各项法律制度逐步完善，初步建构起了中国特色社会主义法律体系。既要看到我国法制发展取得的进步，也要看到我们某些领域立法的不足与滞后，并进一步完善。在我国法律制度的逐步完善中，特别是在目前改革关键期、转型期，社会矛盾的集中爆发期，如何统一法律适用，确保公平公正，确保老百姓感受到公平公正进而促进社会和谐稳定是司法面临的重大问题之一。最高人民法院发布的指导性、参考性案例在一定程度上为各级人民法院提供了可供参照的标准。虽然我国并不是判例法国家，从理论上讲，这些参考性、指导性案例并非法律源远，但是囿于我国法律制度并非十分完善，囿于我国法官队伍有待进一步精良，各级人民法院对最高院发布的参考性、指导性案例进行充分学习，在案件事实基本相同情况下，进行参考适用是十分必要的。

    二、个案中如何适用参考性、指导性案例

    （一）要想在个案中正确适用最高人民法院公布的参考性、指导性案例，前提条件是对这些参考性、指导性案例有深入的学习、研判。正如这个世界上没有完全相同的两片叶子，每一个案件都有其自身特殊性。如果以案件事实完全相同作为适用最高院参考性、指导性案例的条件，那么最高院公布参考性、指导性案例的意义将不复存。因此要想正确、合适的适用这些案例，首先要对这些案例进行深入的研究，既要在纷繁复杂的案件中整理出案件的法律事实，又要剥离出各种事实背后的法律关系，抓住这些典型案例中最本质的东西，剥离出处理一类型案件的普遍的有价值的做法。这样在具体的法律实务中，才不会被光怪陆离的表面现象蒙蔽，才能发现个案背后的共性，从而在神似上适用最高院公布的典型性案例，保证公平正义，而不是比葫芦画瓢。

    （二）正确看待指导性、参考性案例，法院工作的基础仍然是法律法规。以法律为准绳，法院工作是以事实为依据基础上的法律适用，最高院参考性、指导性案例固然提供了法律实务的某种参考与依据，但应当看到这些好的案例或是对法律正确适用上形成的典型，或是因现阶段法律存在某种漏洞、法意上存在模糊而进行的示范性处置。因此在法律实务工作中，仍然要重视法律文本、法律学科本身的学习，以求在整体上、一定高度上对现行法有全面的把握与体会；在法律实务中仍然要以现行法律法规作为办案的第一指导。在对现行法律法规精准了解掌握上，学好最高院指导性、参考性案例，既能更好了解这些案例适用法律的精准，又能了解案例成为典型的法理原意，从而在个案中对将这些好的案例为自己所用。

    （三）矫正不良规则，实现个案的、实体的公正。法律的制定，考虑的是普遍的社会现象，调整的是日常的、普遍的社会关系。但在某些特殊的案件中，如若严格适用法律规则，可能会造成极不公正的裁判结果，这种情况往往被人们称为“合法而不合理”的情形，这种情况下出现的法律规则为不良规则。随着时代的发展，社会的转型，各种新事物层出不穷，人们的利益诉求吐故纳新，法律的更新未必能跟得上新事物出现的步伐，立法者制定的法律规范未必能完全涵盖人们的新型利益诉求；我国作为后发型法治国家，往往通过法律移植来进行法治建设，从域外移植的法律规则未必完全符合人们本土的社会正义观念；因此，在社会转型的背景下，不良规则的出现是难以避免的。面对不良规则，法官不能机械司法，否则有违实质正义。对于不良规则，法官应通过严格的说理与论证对不良规则进行推翻并加以重构。此类情形下的指导性案例，其实是通过法官的工作对现行的、调整普遍一般社会关系的法律进行的调整，保证个案的公平正义。

    正确认识与看待最高人民法院发布的指导性、参考性案例，在个案中精准适用，做到同案同判，对维护我国法治的统一，实现个案的公平正义具有重要意义，需要我们学以致用。